你以为抽奖式销售都是合法的吗？

作者：吴晓凡

【案情简介】2016年5月6日，本局接举报，称安徽德恒投资有限公司举办的促销活动中，涉嫌含有不正当有奖销售内容。

执法人员于2016年5月9日下午15时对该公司位于西藏路与杭州路交口东南角的售楼部进行现场检查，发现该公司针对预售的“滨湖东方汇/丙子埠鑫街”商品房，展开活动，最高奖项为“奔驰汽车（发票型号：梅赛德斯-奔驰牌BJ6447F）”十年使用权，办案人员当即对现场及奖品拍照取证，制作《现场笔录》1份。经分管局长批准后，于5月9日立案调查。 经查：当事人于2016年5月6日，为促进其开发的楼盘“东方汇广场1区2区”（推广名：滨湖东方汇丙子埠鑫街）销售，采取户外广告的形式，对外宣传将于5月8日举办抽奖式的有奖销售活动。活动对象为5月8日前成功签约的客户，活动细则为：活动期间成功签约的客户凭礼品券领取抽奖券，参与抽奖，奖品设置有特等奖一名，奖品为“奔驰GLA汽车”的十年使用权；一等奖10名，奖品为“iphone6s”手机；二等奖30名，奖品为“ipad mini”2平板电脑；三等奖60名，奖品为品牌自行车。活动当日，按照活动流程抽取特等奖1名。经过上述过程，签约客户翟从云（身份证号：340122197611065414，联系方式：18055164413）获得奔驰汽车十年使用权。据当事人提供的购车发票，作为抽奖活动最高奖项的奔驰汽车价值为261000元。

    【主要证据】以上事实有下列主要证据予以证明：

     证据一、举报材料、《案件来源登记表》1份。

     证明事项：案件的由来。

     证据二、当事人《营业执照》复印件1份；《商品房预售许可证》复印件1份；法定代表人身份证复印件1份。《授权委托书》1份。

     证明事项：当事人主体身份，委托人与受委托人之间的委托关系。

     证据三、《现场笔录》1份；现场照片1份。

     证明事项：当事人确认其抽奖式有奖销售活动的方式、细则、最高奖品设置等内容。

     证据四、《询问笔录》1份、当事人《活动流程》1份、《抽奖情况说明》1份。

     证明事项：当事人策划、开展、实施有奖销售活动情况。

     证据五、当事人提供的《机动车销售统一发票》复印件1张；《情况说明》1份。

     证明事项：证明当事人购买汽车的实际数量、价格、金额，与做为最高奖项的奔驰汽车市场正常价格。

      2016年7月14日，本局向当事人送达了《合肥市工商行政管理局行政处罚听证告知书》（合工商市听告字〔2016〕96号），依法告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利。当事人于2016年7月15日提出听证要求。

    【律师点评】

    行政处罚的两个基本原则是行政合法性原则和行政合理性原则。这个案件中个人认为处罚依据和程序具备合法性原则，但合理性有待商榷。

    首先，本案行政处罚依据的是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第（三）项和第二十六条，简要概括为“经营者不得从事抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元的有奖销售。监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款”。因此单就处罚的合法性来说，本案的行政处罚具有法律依据，其合法性没有问题。但《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年开始施行，至今二十余年未做修订，其中相关条款的规定已与当今社会经济的快速发展不相适应，迟滞落后。二十多年前的五千元与现在的五千元的价值和购买力已经有了很大差别，所以就合理性来说有待商榷。对于交易价格较高的商品中（比如房产、汽车），提供5000元以下的奖品回馈已无法打动消费者的心。

     其次，最高奖的具体金额，对情节的重要考量标准，对罚款的金额有相应的影响。十年使用权与所有权有着明显的区别，奔驰汽车十年使用权的价值不可简单等同于汽车的市场销售价格。行政处罚中以车辆的价值261000元作为处罚标准也有失准确。

    如果某客户支付了市场价格购买汽车，经过过户登记，将汽车登记在自己的名下，获得的是该汽车的所有权。所有权获得后即可以对该汽车享有占有、使用、收益、处分的权利；然而十年的使用权，由于汽车并没有登记在中奖者的名下，一般来说中奖者对汽车是没有处分权的，简单的说就是不可以出卖该中奖汽车，这对获奖者来说权利是受到限制的。因此我认为奔驰汽车十年使用权的价值，也就是本案中最高奖的金额可以参考该车的市场租赁价格，而不能简单的等同于该车的市场价格。

    这个案例倒是给所有商家提了个醒，在现行法律未修订的前提下，假如在做促销中奖品价格超过5000元是有可能要触犯法律，被予以行政处罚的！