法律意见书

致：深圳市××文化传播有限公司

事关：贵司与某某市消防工程有限公司深圳分公司/何×文与贵司“××空间”网吧消防工程施工合同纠纷

受贵公司委托，就贵司在深圳市龙岗区某某街道某工业区××路×号开设“××空间”网吧与某某市消防工程有限公司深圳分公司及何×文先生消防工程施工合同纠纷一事进行分析，并出具本法律意见。

本法律意见基于贵司所提供的相关材料、并建立在所有材料都是真实可靠的基础上。

一、某某市消防工程有限公司深圳分公司的基本情况

隶属企业名称：某某市消防工程有限公司

企业名称：某某市消防工程有限公司深圳分公司

经营场所：深圳市宝安区新安街道翻身路××园B1-B4栋114

负责人：×××

市场主体类型：非国有独资有限责任公司分公司

企业性质：私营

二、某某市消防工程有限公司深圳分公司代理人基本情况

委托代理人：何×文，男，住深圳市龙岗区布吉街道××路×号，联系电话：13×28741×5×。

何×文的其他情况不详，不知其与某某市消防工程有限公司深圳分公司是什么关系，也不知是否为某某市消防工程有限公司深圳分公司员工。

三、签订合同当时主要情况

何×文在签订该《工程施工合同》时，没有提交某某市消防工程有限公司深圳分公司的《企业营业执照》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》等有关企业主体资格、资质及授权文件。

《工程施工合同》上只有何×文个人签名，没有某某市消防工程有限公司深圳分公司印章。

《工程施工合同》签订时间贵司只填写了2011年，没有填写月和日；相对方没有填写日期。

四、《工程施工合同》的主要内容

第一条工程名称：深圳市××文化传播有限公司（××空间）网吧

第二条工程地点：龙岗区某某街道某工业区×路×号

第三条承包范围：消防工程安装、消防审核、消防工程验收、消防安全检查，乙方保证三个月内拿到消防安全检查合格证。

第四条承包方式：包工、包料、包质量、包文明施工、包安全、包承接的消防工程验收工作。

第五条承包金额：包工包料一次性包干价10.5万元（含加压泵）。

第六条工程工期：1、本工程总工期为三个月，具体根据土建施工单位进行施工。

第九条其他事项：1、本合同签订后，若单方面违约，违约方须向对方支付违约金壹万元，本合同在执行中如发生争议，双方应协商解决，协商无效可向国家仲裁部门裁决。

附（合同附项）：责任范围及付款方式：乙方拿到审核支付30%的款，拿到验收文付20%的款，拿到安检文全部付清。如在4个月内办不下安检文此网吧投资款由乙方全部赔付。增加条款与本合同具备同等法律效益。

五、法律依据

1、《中华人民共和国合同法》

2、《中华人民共和国民法通则》

3、《中华人民共和国消防法》

4、《中华人民共和国建筑法》

六、法律分析

本律师详细审阅了贵司提供的相关材料，认真研读和分析了贵司与何×文以某某市消防工程有限公司深圳分公司名义签订的《工程施工合同》，并就有关情况进行了询问核实，认为该《工程施工合同》存在有重大瑕疵。

1、合同主体是否适格的问题

何×文在签合同时没有向贵司提交某某市消防工程有限公司深圳分公司的营业执照副本、法定代表人身份证明书和授权委托书等手续，一旦某某市消防工程有限公司深圳分公司不承认该合同，而贵司又不能提出相关证据证明何×文签订该合同的行为系职务行为，则本合同与某某市消防工程有限公司深圳分公司没有关系。

2、如果出现上述情形，签订合同和履行合同的主体就是何×文个人，该纠纷的后果就只能归责于何×文。毫无疑问，何×文已经违约并造成贵司实际损失。但何×文既无施工资质，又不具备消防设计、消防安装施工资格，何×文与贵司签定的施工合同为无效合同。

对于无效合同，我国《合同法》第58条、第59条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

3、事实上贵司与何×文以某某市消防工程有限公司深圳分公司名义签订的《工程施工合同》已基本执行完毕，只是因为何×文至今还没能按“约定”拿到《消防安全检查证》，双方才产生纠纷。

毫无疑问，何×文在本纠纷中具有不可推卸的责任，但贵司同样须承担“选任不当”的责任。贵司不应将工程承包给一个没有任何资质的自然人。在这种情况下，要根据何×文完成的实物工作量来确定是否要退给贵司工程款或应退多少工程款。说得直白一点，要退也就是在收取的“代办证件费”这一块来确定退给的数额。

4、在此，有一点还须特别提示贵司：何×文收到贵司的工程款后均出具了收款收据，而这样的凭据贵司已丢失了三万元的，今后何×文一旦不认这三万元的帐，贵司又将增加三万元的损失。所以，贵司千万要对已丢失条据之事守口如瓶。

5、还有一点至关重要。在贵司与何×文以某某市消防工程有限公司深圳分公司名义签订的《工程施工合同》中，包含有两方面的内容;一是消防工程的设计、安装，这属于工程施工方面的内容。二是申报消防审核、申请验收、领取《消防安全检查证》等，则是委托代理行为。

在委托代理关系中贵司是委托人，何×文或深圳分公司是代理人。

事实上没有领到《消防安全检查证》的原因不是消防工程设计、施工有问题，不是消防工程检验不合格，也不是何×文或深圳分公司没尽职办理贵司委托代理的消防审核、申报验收、领取《消防安全检查证》事项所造成，而是因为贵司租用的房屋有地下室不符合《消防法》的相关规定。由此可知，领不到《消防安全检查证》的责任不在对方，而在贵司。

委托代理关系中代理人所从事的代理行为产生的法律后果依法由被代理人承受。只有在代理人和被代理人有共同过错的情况下，由代理人和被代理人承担连带责任。还一种情况是在代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，没有取得被代理人的追认，由代理人承担民事责任。所以，在本纠纷中将没领到《消防安全检查证》的责任全部归责于何×文或深圳分公司不仅有失公允，且无法律依据。

6、根据第5点分析意见，我们再去追究该《工程施工合同》是何×文的个人行为还是深圳分公司的公司行为就显得没有那么重要了。

7、我国《合同法》第398条规定“委托人应当预付处理委托事项的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”

在《工程施工合同》中，何×文“保证三个月内拿到消防安全检查合格证”的承诺已经无法实现了，何×文就必须将所收取的申报消防审核、申请验收、领取《消防安全检查证》等的代理费扣除其合理支出部份后如实退还贵司。

8、还有一点必须提示贵司引起高度注意：贵司“××空间”网吧的损失应如何确定，到底是谁的责任应由谁承担责任？

我国《消防法》第13条明确规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”。《消防法》第58条还规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的”，“ 责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款……”。

因贵司“××空间”网吧在审批手续没完成、没拿到相关证件就开业了，属违法经营行为，不仅损失应由自己承担，还随时有被高额罚款的危险。

七、结论

委托人与何×文代表某某市消防工程有限公司深圳分公司之间就××空间网吧消防工程《工程施工合同》存在严重瑕疵，合同内容部份有效部份无效，应予终止，应对相关工程款依法结算后退还部份代理费。

八、律师建议

鉴于本纠纷法律关系比较复杂，且在合同第九条中双方虽选择了解决纠纷的方法是仲裁，却没有选定具体的仲裁机关。贵司虽然可以直接向法院起诉，但对方也许会故意提出管辖异议来拖延时日阻碍贵司目的实现，一旦双方纠缠管辖权就会耗费很长的时间。

为节约成本减少耗费，还特别要防止给“××网吧”造成更大的损失，希望双方尽快协商解决。

本律师站在贵司角度考虑，建议贵司先直接发一份《律师函》给某某市消防工程有限公司深圳分公司负责人×××先生，按常理×先生必定会与何×文商量处理或干脆责成何摆平此事。

只要对方有诚意就可以迅速解决本纠纷。最少对方会为此事与贵司进行交流接触，贵司就可以根据某某市消防工程有限公司深圳分公司或何×文的态势决定下一步行动。贵司还可以利用这段时间调查收集相关证据，比如何×文的人口信息，该合同与深圳分公司的关连性即该《工程施工合同》是否由某某市消防工程有限公司深圳分公司在实际履行等等。

最好的办法是设法予以补救，尽一切可能尽快办好“××空间”网吧的《消防安全检查证》和所有证照，使该网吧经营合法化。要么该网吧就只得暂时停业，将造成贵司更大的损失。

                                   广东商达律师事务所

                                执业律师：陈洪翔

                               二O一一年十二月二日

附注：

本法律意见完全依赖于委托人提供的材料而制作形成，并建立在所有内容均真实、合法的前提下。

本法律意见仅适用于委托人提供的其与某某市消防工程有限公司深圳分公司/何×文之间因“××空间”网吧消防《工程施工合同》之间的纠纷，不能起其他任何作用。

本法律意见未经本律师书面许可，请不要向任何第三者出示，更不得作为证据使用。

备注：陈洪翔律师现在广东章盛律师事国所执业，地址人圳市福田区深南中路2070号电子科技大厦Ａ座601－603室．电话：0755－83536891，传真：0755－83552386；手机：13728602815.请提前预约．