深圳律师谈建设工程施工合同中发包方的过错

目前建筑市场是发包人的市场，僧多粥少，因此相当一部分发包人利用这一优势地位，迫使承包人接受他们提出的“条件”。例如，提供或者指定购买不符合国家强制性标准的建筑材料、建筑配件、设备，而承包人为了揽到工程，获得微薄的利润，只能屈从。

这样就导致建设工程质量的很大缺陷。而如果这种工程不能修复，则承包人必将因不能要求发包人支付工程款而蒙受损失。这样对承包方显然有失公平。

为此，《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：①提供的设计有缺陷；②提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；③直接指定分包人分包专业工程。

根据以上规定，工程质量有问题，施工者自然要负责任，但有过错的发包人也难逃其责。在一些工程合同中，双方约定发包方提供的设计方面的责任都有承包方承担的条款应为无效条款。

需要补充说明一点：对于是否由发包人原因造成工程质量缺陷问题，有一个举证责任的问题。《民事诉讼法》规定，谁主张谁举证。

打官司本身就是打证据，建设单位很多情况下都是通过口头通知的方式，因此施工单位项目现场管理人员在头脑中要常有一种证据意识，在合同履行过程中注意收集、保留能够证明是由业主原因造成工程质量问题的相关证据。例如，可以通过收集书面证据或通过录音、拍照等方式来获取证据。