逮捕条件的立法缺陷与完善
文 | 苏建召 来源 | 远山追梦的法律博客
刑事诉讼法的规定逮捕有三个基本要件，同时规定了径行逮捕的三种情形。此种立法状况较之以前有了明显进步。但是，笔者认为，逮捕的刑罚要件、社会危险性要件和径行逮捕的立法设计存在明显缺陷，有进一步修改完善之必要。
一、现行逮捕刑罚要件存在立法缺陷
逮捕的三个基本要件包括：1、证据要件，要求有证据证明有犯罪事实；2、刑罚（或罪行）要件，要求行为人所犯罪罪行可能判处徒刑以上刑罚；3、社会危险性要件，要求采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。前两个要件为充分要件，后一个为必要要件。其中，刑罚要件存在如下问题。
（一）逮捕的刑罚要件设计与刑法的缓刑制度相脱节。
从立法设计看，逮捕的基本价值在于保障刑事诉讼的顺利进行。与英美法系逮捕与审前羁押相分离制度不同，我国逮捕的直接后果就是审前羁押。这就要求逮捕和审前羁押应以保障诉讼为前提。对于不适用逮捕和羁押即可保障诉讼的，可以适用取保候审、监视居住等其他强制措施，以最大限度保护基本人权。由于刑罚的轻重既反映犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，也与其逃避或妨碍诉讼的发生概率成正相关关系，故逮捕和审前羁押应当遵循比例原则。有无逮捕和羁押的必要应与所追究犯罪行为的严重程度相适应。这就是逮捕刑罚要件存在的客观原因。
我国刑罚中的主刑实行的是实刑与缓刑相结合的刑罚模式。实刑，是指必须无条件交付执行法院判决的刑罚。缓刑则是指有条件地不执行法院判决的刑罚。即根据被判处刑罚的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。如在考验期内满足一定的条件，原判刑罚将不再执行的一种制度。
在单一实刑条件下，按照现行刑罚要件适用逮捕措施与预期刑罚之间基本符合比例原则。因为徒刑以上刑罚显然在比管制、拘役的刑罚要重。基于此，把“徒刑以上刑罚”作为逮捕的刑罚要件，既为重罪案件的诉讼活动提供了可靠保障，也把可能判处较轻刑罚的犯罪挡在了审前羁押的大门之外，有效防范了审前羁押手段的滥用。
（一）逮捕的刑罚要件设计与刑法的缓刑制度相脱节。
从立法设计看，逮捕的基本价值在于保障刑事诉讼的顺利进行。与英美法系逮捕与审前羁押相分离制度不同，我国逮捕的直接后果就是审前羁押。这就要求逮捕和审前羁押应以保障诉讼为前提。对于不适用逮捕和羁押即可保障诉讼的，可以适用取保候审、监视居住等其他强制措施，以最大限度保护基本人权。由于刑罚的轻重既反映犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，也与其逃避或妨碍诉讼的发生概率成正相关关系，故逮捕和审前羁押应当遵循比例原则。有无逮捕和羁押的必要应与所追究犯罪行为的严重程度相适应。这就是逮捕刑罚要件存在的客观原因。
我国刑罚中的主刑实行的是实刑与缓刑相结合的刑罚模式。实刑，是指必须无条件交付执行法院判决的刑罚。缓刑则是指有条件地不执行法院判决的刑罚。即根据被判处刑罚的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。如在考验期内满足一定的条件，原判刑罚将不再执行的一种制度。
在单一实刑条件下，按照现行刑罚要件适用逮捕措施与预期刑罚之间基本符合比例原则。因为徒刑以上刑罚显然在比管制、拘役的刑罚要重。基于此，把“徒刑以上刑罚”作为逮捕的刑罚要件，既为重罪案件的诉讼活动提供了可靠保障，也把可能判处较轻刑罚的犯罪挡在了审前羁押的大门之外，有效防范了审前羁押手段的滥用。
首先，繁琐的取保候审手续影响办案效率。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部并于取保候审若干问题的规定》（以下简称《规定》），公安机关取保候审的案件移送起诉后，人民检察院、人民法院受理案件后还要重新办理取保候审手续。由于可能判处拘役实刑案件的事实简单、清楚，诉讼周期通常较短。在较短的办案时限内公、检、法三机关要交替传唤犯罪嫌疑人，或要求嫌疑人提供的保证人到场，分别办理取保候审手续。这样既增加办案工作量，又浪费办案时间。对于被取保人员和保证人来说，更是一种令人生厌的诉累。
其次，采取取保候审措施不足以防止可能判处拘役实刑的犯罪嫌疑人、被告人妨害刑事诉讼行为的发生。一方面，较之国外相对完善的审前保释制度，我国的取保候审措施对于被取保人的约束力度较弱，不能有效保障案件的正常诉讼。法律只规定了被取保人和保证人应当遵守的行为规范，而没有规定由哪个司法机关对取保候审期间被取保人及保证人的活动进行考察和监督。由于监控部门和手段的缺位，经常出现被取保人外出打工或逃跑，保证人不知情或有意隐瞒，司法机关也不知情的情形。
另一方面，违法成本过低也不利于约束被取保人遵守规定。法律并未将嫌疑人或被告人逃避审判或刑罚执行的行为入罪，进而加重对其处罚。故实践中违反取保候审逃避审判或刑罚执行的现象呈高发态势。违反规定的后果无非是没收保证金，对嫌疑人、被告人适用逮捕措施，对保证人处以行政罚款。而逃避刑事审判和刑罚执行，正是妨害刑事诉讼的重要表现。
有人提出，对于接受审判的取保候审者如果需要判处拘役以上实刑的，法院可以于宣判后直接交付执行，不给其逃避接受刑罚执行的机会。事实上这是不可能的。因为，刑事判决与交付执行之间存在时间空隙，为犯罪嫌疑认、被告人逃避刑罚执行提供了便利。刑事判决自判决书自送达之日起10日内并不生效。无论采用当庭宣判还是定期宣判，法院于宣判之日均无法直接将被告人交付执行。对于一个刚走出看守所不久的人，当他预感或确知自己将要被二次监禁时，无疑要承担巨大的心理压力。经过趋利避害的权衡，他很可能选择逃避审判或服刑。而判决未生效的十天时间内，他完全可以从容出逃。
再次，对违反取保候审者适用转化型逮捕既浪费了有限的司法资源，也不利于保障人权。根据刑事诉讼法第69条第三款、79条第三款的规定，对于违反取保候审规定情节严重的，可以适用逮捕措施。这是刑事诉讼法有关转化型逮捕的规定。而要适用转化型逮捕，司法机关就不得不动用更多的人力、物力、财力去重新追捕缉拿违反取保候审逃跑的犯罪嫌疑人。
实践中判处拘役实刑的案件呈高发态势。在案多人少、司法资源紧张的形势下，适用转化型逮捕更加剧了司法机关的诉讼负担。对可能判处拘役的人不适用逮捕的立法初衷是最大限度地保护人权。但是，无论被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人是否接受审判或刑罚执行，对其再度采取羁押措施或实施监禁，他都要承受都承受巨大的心理煎熬。对其无疑是一种二次伤害，而这与立法初衷相悖。
（三）逮捕刑罚要件门槛过高催生基层司法机关违法适用强制措施。
按照刑事诉讼法的规定，判处有期徒刑以下刑罚的案件均由基层人民法院审理。拘役刑属于徒刑以下的刑罚，归基层人民法院审理。由于现行逮捕的刑罚要件不能满足案件诉讼要求，迫使基层司法机关对于这类案件的强制措施“灵活变通”。
譬如危险驾驶案件。危险驾驶罪的法定刑罚为六个月以下拘役，依照刑事诉讼法被完全排除了适用逮捕的空间。打开中国裁判文书网可以发现，对于危险驾驶案件，全国各地的诉讼模式不一。但大致可归纳为以下两类：第一类是非羁押诉讼模式：要么由公安机关直接办理取保候审起诉至法院；要么拘留后七日内羁押并起诉至法院，由法院办理取保候审。这种模式适用于审判结果多为拘役缓刑的案件。第二类是羁押诉讼模式：公安机关拘留后，要么由检察院审查批捕或法院决定逮捕；要么拘留后一直羁押至法院诉讼终结。这种模式多适用于审判结果为拘役实刑的案件。
上述模式实质上都是违规或违法的。其中，没有按照诉讼环节由不同司法机关办理取保候审是直接违反了《规定》；不符合逮捕条件的案件由检察院批捕或法院决定逮捕是违直接违反刑事诉讼法的规定。而绕开逮捕措施，拘留后直接羁押至法院诉讼终结，也是违反法律规定的“擦边球”。因为，拘留七日的期限不存在再延长的情形，在七日内根本无法完成侦查、审查起诉、审判并交付执行等诉讼任务。而拘留后一直羁押至法院审判结束并交付刑罚执行，已远远超出的拘留最长期限。而依照刑事诉讼法的规定，拘留期限届满又不符合逮捕条件的，必须无条件变更强制措施。这种所谓的“刑拘直诉”模式实质上也是违法的。
上述强制措施适用乱象不能不令人疑惑：在不断强化程序法意识的今天，基层司法机关怎能轻易触碰程序法的红线呢？笔者认为，这其实是基层司法机关的无奈之举，与逮捕措施适用门槛设置过高，而取保候审措施的诉讼保障功能较差存在直接关联。要根治强制措施适用上的乱象，确保既严格规范司法行为，又有效保障刑事诉讼活动的顺利进行，逮捕条件的立法完善已迫在眉睫。
二、现行逮捕社会危险性要件的缺陷
刑事诉讼法第79条的规定，社会危险性是指采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）可能自杀或者逃跑的。
从法条列举的上述五项内容可以看出，社会危险性可归纳为两类：一是可能实施新的犯罪，二是可能妨害正常的刑事诉讼活动。由于这种可能性存在较大的不确定性，实践中难以把握。2001年8月6日《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》，对如何认定具有“社会危险性”作了十条细化。
尽管如此，多年来的司法实践表明，社会危险性要件在审查逮捕工作中，始终是一项难以把握的指标。毕竟人思维和行为是复杂的，犯罪嫌疑人是否存在实施新犯罪或妨害刑事诉讼活动正常开展的可能性，仅从其过往或现有表现，难以作出精确判断。法律把这种捉摸不定的或然性作为审查逮捕的必要要件，着实给审查逮捕人员出了一道难题。因此，逮捕的这一社会危险要件的设计存在重大缺陷。
笔者认为，逮捕的基本功能是保障刑事诉讼的正常进行。因此，逮捕要件的设计应当围绕保障诉讼这个中心来考量。事实上，把逮捕的刑罚要件修改为“可能判处拘役以上实刑刑罚的”已经解决了现行法律中所谓的“社会危险性”问题。因为，可能判处徒刑以下缓刑刑罚的案件，基本上都是已经和解的轻伤害、交通肇事、过失致人死亡等轻微刑事案件。这些案件的嫌疑人、被告人通常不会妨害刑事诉讼的正常开展，实施新的犯罪的可能性也微乎其微。而“可能判处拘役以上实刑刑罚的”的犯罪嫌疑人、被告人，即便是可能判处拘役实刑这样较轻的刑罚，通常也是不认罪、不悔罪，或没有与被害人达成谅解的。
若对其不羁押，就可能实施逃跑等就妨害诉讼的行为。对“可能判处拘役以上实刑刑罚的”的犯罪嫌疑人、被告人一律适用逮捕措施，既可有效防止其实施新的犯罪，又可避免其实施妨害诉讼的行为，从而保障刑事诉讼的顺利进行。这样一来，人民检察院的审查逮捕人员，在审查逮捕决定时只需要研究案件的刑罚预期是否实刑即可。不会在发生“社会危险性”的“可能”与否的模糊预期中反复纠结，难以决断。这种逮捕条件的相对确定性，有利于案件审查逮捕质量和效率的提高。
因此，基于逮捕刑罚要件的修改，社会危险性要件已无存在之必要。
三、径行逮捕规定的立法缺陷
径行逮捕，是指审查逮捕时，只要具备逮捕的前两个要件而无须考虑逮捕的社会危险性要件，直接适用逮捕措施的情形。根据刑事诉讼法第79条第二款规定，“对于有证据证明犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”
笔者认为，在径行逮捕的的三种情形中，第一种情形刑罚期限过于宽泛，不利于保障刑事诉讼的正常开展；第二种情形与诉讼保障缺乏紧密关联；而第三种情形符合诉讼保障的基本要求。现分述如下：
首先，第一种情形社会危险性明显，理当适用逮捕措施。刑罚轻重与社会危险性存在正相关关系。可能判处的刑罚越重，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性越大。如前所述，判处拘役实刑的案件嫌疑人、被告人尚且经常逃避审判或服刑，存在较大社会危险性。而十年以上有期徒刑在徒刑刑种中属于较重的刑罚，通常只有故意伤害（重伤）、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸以及数额特别巨大的盗窃、诈骗、抢夺等需要严厉打击的严重刑事犯罪案件才可能适用。较之拘役实刑案件而言，其妨害诉讼的危险性重大，适用逮捕是没有疑问的。
但是，这一规定却隐含了另一层意思，即“可能判处十年以下有期徒刑的案件，只要没有社会危险性，即可考虑适用非羁押诉讼。”笔者认为，这一规定值得商榷。理由是：根据案件情形不同，判处三年以下有期徒刑，依照刑法的规定，既有可能判处徒刑实刑，也有可能判处徒刑缓刑。而对于可能判处三年徒刑以上刑罚的，则完全排除了徒刑缓刑的适用空间，必须判处徒刑实刑。
如前文所述，对于拘役以上实刑案件采取非羁押诉讼，不能有效保障诉讼活动正常开展。按照现有立法设计，对可能判处三年以上十年以下有期徒刑犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押诉讼条件过于宽泛，违反了刑法的比例原则。该设计仅注意到了对嫌疑人、被告人的人权保护，而没有考虑到司法实践中诉讼程序存在的实际困难，与强制措施诉讼保障的基本价值相悖。在以审判为中心的司法改革趋势下，这种过分强调人权保障而忽视诉讼保障的做法是不可取的。
其次，“曾经故意犯罪”并不意味当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。曾经故意犯罪的人较之初犯、偶犯可能具有较大主观恶性。但也并非绝对的。即使主观恶性较大，也不意味着曾经故意犯罪的嫌疑人、被告人当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。至于有前科或构成累犯，也只是量刑情节而已。这一情形与诉讼保障缺乏紧密关联。
首先，第一种情形社会危险性明显，理当适用逮捕措施。刑罚轻重与社会危险性存在正相关关系。可能判处的刑罚越重，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性越大。如前所述，判处拘役实刑的案件嫌疑人、被告人尚且经常逃避审判或服刑，存在较大社会危险性。而十年以上有期徒刑在徒刑刑种中属于较重的刑罚，通常只有故意伤害（重伤）、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸以及数额特别巨大的盗窃、诈骗、抢夺等需要严厉打击的严重刑事犯罪案件才可能适用。较之拘役实刑案件而言，其妨害诉讼的危险性重大，适用逮捕是没有疑问的。
但是，这一规定却隐含了另一层意思，即“可能判处十年以下有期徒刑的案件，只要没有社会危险性，即可考虑适用非羁押诉讼。”笔者认为，这一规定值得商榷。理由是：根据案件情形不同，判处三年以下有期徒刑，依照刑法的规定，既有可能判处徒刑实刑，也有可能判处徒刑缓刑。而对于可能判处三年徒刑以上刑罚的，则完全排除了徒刑缓刑的适用空间，必须判处徒刑实刑。
如前文所述，对于拘役以上实刑案件采取非羁押诉讼，不能有效保障诉讼活动正常开展。按照现有立法设计，对可能判处三年以上十年以下有期徒刑犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押诉讼条件过于宽泛，违反了刑法的比例原则。该设计仅注意到了对嫌疑人、被告人的人权保护，而没有考虑到司法实践中诉讼程序存在的实际困难，与强制措施诉讼保障的基本价值相悖。在以审判为中心的司法改革趋势下，这种过分强调人权保障而忽视诉讼保障的做法是不可取的。
其次，“曾经故意犯罪”并不意味当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。曾经故意犯罪的人较之初犯、偶犯可能具有较大主观恶性。但也并非绝对的。即使主观恶性较大，也不意味着曾经故意犯罪的嫌疑人、被告人当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。至于有前科或构成累犯，也只是量刑情节而已。这一情形与诉讼保障缺乏紧密关联。
逮捕刑罚要件的修正，着眼于刑事诉讼活动的实际需要，对预期刑罚为拘役以上实刑的犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施，可以有效防范犯罪嫌疑人、被告人为逃避法律追究而实施串供、逃跑、自杀等妨害诉讼的危险性，充分发挥逮捕的基本价值。同时，考虑到人权保障的要求，对可能判处徒刑缓刑或拘役缓刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，基于其妨害刑事诉讼的危险性较小，不再适用逮捕措施予以羁押，可以最大限度地保障其基本人权，进而实现逮捕的派生价值。。
其次，逮捕条件的修正不会造成逮捕措施的滥用。
有人担心，在现行逮捕要件下，“构罪即捕”现象尚且存在，如果再将原“徒刑以上刑罚”修改为“拘役以上实刑刑罚”，凡是可能判处拘役刑罚的案件都可以适用逮捕措施，大大降低了逮捕的适用门槛，必然造成逮捕措施的滥用，不利于保护基本人权。其实，这种担心完全是多余的。
一是刑罚要件的修正并非逮捕适用条件的绝对降低。
首先，它着眼于刑事诉讼的实际需要，极大压缩了缓刑案件适用逮捕的空间。三年以下有期徒刑和拘役均可适用缓刑。随着国家轻缓刑事政策的不断深入，轻微刑事犯罪案件经过和解适用缓刑率将越来越高。这就意味着将有更多的刑事案件可以采取非羁押诉讼模式。这就把相当一部分轻刑案件排除在逮捕门槛之外了。
其次，判处拘役实刑案件的预期刑罚存在较为明确的预判区间。一方面，长期司法实践形成的类案判例较多，为审查逮捕人员提供了大量较为准确的刑罚预判信息。另一方面，最高人民法院从2009年6月起，在全国法院开展量刑规范化试点工作。自2014年1月1日起实行《关于常见犯罪的量刑指导意见》，制定了翔实的案件量刑的规则，并就实践中的多发案件，如盗窃、抢劫、诈骗、伤害、交通肇事等15种案件给出了具体的量刑标准。该量刑标准的出台，极大地规范了法院的量刑工作，压缩了法官随意自由裁量的空间。同时，也给审查逮捕人员判断预期刑罚提供可靠的参考依据。审查逮捕人员完全可以通过以上两方面有机结合，减少对案件预期刑罚（如可能判处拘役缓刑还是实刑）的误判，从而对应否适用逮捕措施做出较为准确的判断。
二是羁押必要性审查制度可及时矫正逮捕措施的不当适用
现行刑事诉讼法设立了羁押必要性审查制度。把审前羁押由过去的一押到底，变成了动态可控。我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要羁押的，应当建议释放或者变更强制措施。”第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”这就意味着，尽管逮捕必然引起审前羁押，但这种羁押不再是无条件或无限期的，而是随着案件情况的发展变化，可以被随时解除的。
第93条要求，检察机关在无人申请的情况下，得依职权审查有无羁押必要性；第95条要求，在诉讼参与人主动申请的情况下，公、检、法三机关得依申请审查有无羁押必要性。对于没有羁押必要的及时解除羁押、变更为其他强制措施。在这里，法条使用了“应当”二字，可见羁押必要性审查既是司法机关的职权，也是司法机关的义务。在该制度下，即使审查逮捕时出现不当适用的问题，也可通过羁押必要性审查及时加以矫正，防止审前不当羁押，保护犯罪嫌疑人的基本人权。
综上，笔者认为逮捕条件的完善符合刑事诉讼的客观要求，应当引起立法机关的高度重视。修正后的刑事诉讼法第79条可以表述为：
对于有证据证明犯罪事实，可能判处拘役以上实刑刑罚或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人应当予以逮捕。
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
