商务部关于外资并购的监管

2003年3月7日，原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。2006年8月和2009年6月，商务部分别进行了修订并发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

（一）《规定》适用范围

根据《规定》第二条，该《规定》适用于股权并购和资产并购两种情形。

其中，股权并购又分为两种情形：一是购买股权，即外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权，使该境内公司变更为外商投资企业；二是认购增资，即外国投资者认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业。

资产并购也分为两种情形：一是新设后购买，即外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，二是购买后新设，即外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

需要特别注意的是，外国投资者并购境内企业其实涉及到两个法律步骤，一是并购，二是设立外商投资企业。就股权并购来说，首先是购买境内公司股权或认购境内公司增资，其次则要将该境内公司变更为外商投资企业。就资产并购来说，要么是先设立一个外商投资企业作为收购主体，然后再收购境内企业资产；要么是外国投资者直接收购境内企业资产之后，再用该资产投资设立一个外商投资企业作为该资产的运营主体。因此，外国投资者并购境内企业在适用法律时，要特别注意并购法律法规与外商投资企业法律法规之间的衔接问题。

此外，根据该规定，股权并购的目标企业为“境内非外商投资企业”，根据股权并购的一般原理，该企业必须是公司制企业；资产并购的目标企业则是“境内企业”，其中包括“外商投资企业”，根据资产并购的一般原理，该企业可以是国有独资企业、个人独资企业、合伙企业等公司以外企业。

（二）外国投资者并购境内企业应遵循的原则

《规定》第三条至第八条规定了外国投资者并购境内企业应遵循的六条原则。

1. 守法原则

外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。

2. 符合产业政策原则

外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。

（1）外商独资经营限制：依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；

（2）中方控股或相对控股限制：需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；

（3）产业限制：禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

（4）经营范围限制：被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。

3. 遵守国有资产管理相关规定原则

外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。

4. 审批和登记原则

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

5. 依中国法律纳税原则

外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。

6. 遵守中国外汇管理原则

外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

二、基本制度

（一）并购后设立的外商投资企业待遇

1. 外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%，享有外商投资企业待遇

2. 外国投资者在注册资本中的出资比例低于25%，原则上不享受外商投资企业待遇，其后果是：

（1）举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理；

（2）审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的批准证书；

（3）登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的营业执照和外汇登记证。

3. 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，原则不享受外商投资企业待遇，但以下情况除外：

（1）境外公司认购境内公司增资，增资额占所注册资本比例达到25%以上；

（2）并购后境外公司增资，增资额占注册资本比例达到25%以上；

（3）实际控制人以外的外国投资者的出资占注册资本比例高于25%。

4. 并购境内上市公司，按照国家有关规定办理。

（二）审批机关

审批机关：商务部或省级商务主管部门；

登记机关：国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局；

外汇管理机构：国家外汇管理局或其分支机构。

（三）商务部审批

1. 特定类型或行业

并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。

2. 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司。

当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

（四）向商务部申报

前提：外国投资者取得实际控制权

情形：（1）涉及重点行业，（2）存在影响或可能影响国家经济安全因素；（3）导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移。

未予申报的处理：商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

（五）被并购境内企业的债权债务

1. 法定承担

（1）股权并购：并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

（2）资产并购：出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

2. 约定承担

（1）协议主体：外国投资者、被并购境内企业、债权人、其他当事人；

（2）禁止性要求：不得损害第三人利益和社会公共利益；

（3）债权债务的处置协议应报送审批机关。【注意：该报送是否需要获得审批机关审批，规定没有说明。进一步的问题是，该报送是否为协议生效要件？我认为，除非协议约定将报送作为协议生效条件，否则根据合同法第十四条第二款，《规定》仅为规章，审批不应为生效要件】

3. 通知和公告

出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

（六）交易价格

1. 确定依据：并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。

2. 评估机构：并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。

3. 评估方法：资产评估应采用国际通行的评估方法。

4. 禁止性规定：禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

5. 国有资产特别规定：外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。

（七）关联关系

1. 并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明

2. 如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释

3. 当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求

（八）支付期限

《规定》将并购价款的支付期限与设立外商投资企业的出资期限放在同一个条款中作了规定。在实务中要注意区分并购对价支付期限、认购增资的出资期限和设立外商投资企业的出资期限几个概念，并搞清楚先后关系。

1. 并购价款的支付期限

（1）一般情形：自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内，向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。

（2）特殊情形：经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

2. 认购增资的支付期限

（1）有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司：在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。

（2）股份有限公司：依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

3. 资产并购并设立外商投资企业的出资期限

（1）在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限

（2）新设企业后再购买资产的，应自企业营业执照颁发之日起3个月内，缴付与拟购买资产对价等额部分的出资

（3）其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定，即：一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

4. 外国投资者出资比例低于25%的出资期限

（1）以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；

（2）以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

（九）支付手段

根据《规定》十七条，作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。此外，《规定》针对1）人民币和2）股权两种支付手段做了专门规定：

1. 人民币支付

外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。

2. 股权支付

外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照本规定第四章办理。

（十）股权并购的注册资本

1. 购买股权

外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。

2. 认购增资

外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。

3. 注册资本与投资总额的比例

（1）注册资本为210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7倍；

（2）注册资本在210～500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

（3）注册资本在500～1200万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

（十一）审批

股权并购

1. 向审批机关提交的文件

（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；

（2）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；

（3）并购后所设外商投资企业的合同、章程；

（4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

（5）被并购境内公司上一年财务年度的财务审计报告；

（6）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；

（7）被并购境内公司所投资企业的情况说明；

（8）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；

（9）被并购境内公司职工安置计划；

（10）债权债务的处置协议；

（11）资产评估报告；

（12）关联关系说明；

（13）其他政府部门的许可文件。

2. 股权购买协议、境内公司增资协议

（1）协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；

（2）购买股权或认购增资的份额和价款；

（3）协议的履行期限、履行方式；

（4）协议各方的权利、义务；

（5）违约责任、争议解决；

（6）协议签署的时间、地点。

资产并购

1. 向审批机关提交的文件

（1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；

（2）外商投资企业设立申请书；

（3）拟设立的外商投资企业的合同、章程；

（4）拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；

（5）被并购境内企业的章程、营业执照（副本）；

（6）被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；

（7）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；

（8）被并购境内企业职工安置计划；

（9）债权债务的处置协议；

（10）资产评估报告；

（11）关联关系说明；

（12）其他政府部门的许可文件。

三、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司

《规定》第四章对外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司做出了明确详细的规定，出现这一章本身就是中国外资并购法规的一大进步。换股并购在国际企业并购实践中应用颇为普遍，在中国外资并购活动中也已经相当常见，但此前我国外资并购法规对这种形式的规定付诸阙如，导致这种形式进行的跨境投资无法可依，造成了内资企业外资化、资产流失等问题，对市场秩序、国家经济安全构成了重大隐患。

近两年关于离岸金融中心对华投资问题的报告曾经引起轩然大波，这一章制订实施后，换股并购方式在中国从此有法可依，已经在中国得到广泛使用的离岸公司方式将逐渐从游离于监管之外被纳入监管之中，其中涉及的资产流失、假外资等问题将逐步得到管理。

以股权作为支付方式的行为在国外非常普遍，对于境外企业与我国国内企业进行股权置换，以前进行得非常少。主要原因有二：首先，我国外汇管制是基于货币流动为基础的；其次，股权交换成功后，对国内企业来说，成为了境外公司的股东，那么对境内企业对外投资的规定，也适用于特别审批程序。

（一）以股权并购的条件

1. 以股权并购的概念

《规定》第二十七条指出，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

2. 以股权并购境内公司时境外公司的定义

根据《规定》第二十八条，这里的“境外公司”必须满足以下要件：

1）合法设立且其注册地具有完善的公司法律制度；

2）公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；

3）除特殊目的公司外，应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

3. 境内外公司股权的条件

（1）股东合法持有并依法可以转让；

（2）无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；

（3）境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；

（4）境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

其中，特殊目的公司不适用第（3）、（4）项。

4. 并购顾问

（1）聘请并购顾问的强制性规定

《规定》第三十条要求，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

（2）并购顾问的职责

并购顾问应就以下事项进行尽职调查，并出具并购顾问报告，逐项发表明确的专业意见：

a）并购申请文件的真实性；

b）境外公司的财务状况；

c）协议价格是否明显低于评估价格，是否符合国有资产管理规定（第十四条）；

d）境外公司是否符合《规定》的要求（第二十八条）；

e）境内外公司股权是否符合《规定》的要求（第二十九条）。

（3）并购顾问的条件

并购顾问应符合以下条件：

a）信誉良好且有相关从业经验；

b）无重大违法违规记录；

c）应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

（二）特殊目的公司

1. 特殊目的公司的定义

特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定。

当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。

2. 特殊目的公司境外上市交易要求

（1）经国务院证券监督管理机构批准；

（2）境外上市所在国家或者地区有完善的法律和监管制度；

（3）其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。

3. 境内公司条件

（1）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；

（2）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；

（3）有健全的公司治理结构和内部管理制度；

（4）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

4. 设立特殊目的公司的监管要求

（1）审批机关：商务部申请办理核准手续

（2）报送文件

除《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件外，另须报送以下文件：

（1）特殊目的公司实际控制人的身份证明文件；

（2）特殊目的公司境外上市商业计划书；

（3）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。