手机短信证据的相关问题探究
朱 玲
摘 要：目前手机短信证据已运用于手机短信诈骗、手机短信侵犯人格权、手机短信侵犯财产权、离婚、强奸等案件中，其作用不可忽视。笔者认为手机短信证据是指能够证明案件事实的，经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料及其派生物。且其性质是电子信息证据。而电子信息证据是指能够证明案件事实的电子信息资料及其派生物，其法律地位迄今都未得到明晰。笔者认为电子信息证据应当被列为第八种诉讼证据。笔者在深入分析了手机短信证据的定义、特征及性质的基础上，对手机短信证据的证据能力、证明力、收集和保全等问题进行了探究。 随着手机短信在全国范围内的快速普及，以及手机短信业务的迅猛发展，由此引发的手机短信纠纷日趋繁多，手机短信作为一种新兴证据也逐渐展现在了法庭之上并且已为越来越多的人所关注。
在司法实践中，手机短信证据已运用于手机短信诈骗、手机短信侵犯人格权、手机短信侵犯财产权、离婚、强奸等案件中，其作用不可忽视。 笔者将在文中对手机短信证据的相关问题进行探究。
一、手机短信证据的定义及主要特征
(一)手机短信及其技术简析
手机短信主要依托通信网来进行传输，并且其发送方或接收方中至少有一方为手机用户。目前，手机短信的发送方式主要有：手机直接发送、人工声讯台发送、网站发送、网上软件发送等四种;而这四种方式都需要借助通信网的无线控制信道和短信息业务中心才能成功完成。
(二)手机短信证据的定义
笔者认为，要确定手机短信证据的定义，首先应确定手机短信的定义。而在笔者所查找的资料中，仅有2001年12月30日发布的《福建省短信息管理暂行规定》中的第二条对短信息下了一个定义：“本办法所称短信息，是指在通信网的业务承载平台的基础上，对信息内容继续加工，建立计算机数据库，通过专线或互联网联网，以短信息的形式向电信终端用户提供公众信息服务、个人信息服务、商务信息服务。” 基于该定义是从短信业务经营主体的角度来阐述，笔者认为，其不适合作为本文所要用到的手机短信定义。
为此，结合上文对手机短信所做的简要分析，笔者认为手机短信的定义应为“手机短信是指经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息。”
那么，手机短信证据的定义则应该是“手机短信证据是指能够证明案件事实的，经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料及其派生物。”
值得一提的是，笔者之所以将“其派生物”引入到手机短信证据的定义中，是因为手机短信证据不仅仅是指手机上收到的短信或手机发送到电脑上的短信，还应该包括基于手机短信的传输而生成的电子信息资料、通过特定的手机软件对手机短信进行复制而生成的电子信息资料、通过其他能复制手机短信的相应技术对手机短信进行复制而生成的电子信息资料等其生成依赖于该手机短信的附属电子信息资料，即“其派生物”。 (三)手机短信证据的主要特征
根据笔者所归纳的手机短信证据的定义，其主要特征归纳如下：
1、手机短信证据是一种电子信息资料(包括手机短信及其派生出的其他电子信息资料)。
2、手机短信证据的生成、复制均需要借助特定的电子信息设备(如手机、电脑等电子信息产品)才能实现。
基于手机短信证据的生成、复制的实质是电子信息资料的发送、传输、接收，而电子信息资料以电子信息的形式在其发送、传输、接收的过程中是用特定的二进制编码表示的，且需依赖特定的电子信息设备，所以手机短信证据的生成、复制需借助特定的电子信息设备。
3、手机短信证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。
手机短信证据中的电子信息在其存储的过程中也是用特定的二进制编码表示的，所以手机短信证据的存储需借助一定的电子信息介质(包括电子信息设备中的介质和其他电子信息介质，具体为硬盘、软盘、光盘、闪存盘、电子芯片等)才能实现。
4、手机短信证据具有一定的不稳定性。
手机短信证据中的电子信息是用特定的二进制编码(数字编码)记录的信息，即数字化信息。由于数字化的特质，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失，所以手机短信证据可以被人为地篡改、伪造、破坏或灭失，其具有一定的不稳定性。 二、手机短信证据的性质
首先，笔者赞同有些学者提出的将“电子信息证据”列为第八种诉讼证据的观点，比如：学者毕玉谦、郑旭、刘善春等已将“电子信息证据”单独列为一种证据编排在了《中国证据法草案建议稿及论证》的第三章“证据与证据方式”中。其次，笔者认为，手机短信证据的性质便是电子信息证据。
(一)电子信息
证据简介
对于这种由现代电子信息技术引发的新形式证据，不仅在我国学界，甚至在世界范围内对其含义的理解都是众说纷纭，而且对其名称的表达也是大相径庭。单从中文表述方式来看，常见的也有近十种，如“电子证据”、“计算机证据”、“电子数据证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“网络证据”以及“网上证据”等。不过，笔者认为，从这种新兴的科技证据产生的背景及其所依赖的技术和其所需要借助的存储介质的性质等角度来说，“电子信息证据”这一名称是十分恰当的。为此，本文引用的便是该名称。
通过分析电子信息证据的表现形式、依赖的技术和借助的存储介质，笔者认为，其定义应为“电子信息证据是指能够证明案件事实的电子信息资料及其派生物。”
根据该定义，可知其实质也是电子信息资料，而笔者在“手机短信证据的主要特征”中对电子信息资料做了简单的介绍，所以简单地概括电子信息证据的主要特征如下：
(1) 电子信息证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。
(2) 电子信息证据具有对电子信息设备及其软硬件环境的高度依赖性。
(3) 电子信息证据具有高速、精确的传递性。
(4) 电子信息证据具有一定的不稳定性。
2、笔者赞同“独立证据说”的主要理由
自电子信息证据出现以来，学界一直对其法律定位问题争论不休，分别存在着“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”。每一个学说都有自己的理由论证，笔者在此不评论其他学说，只是阐述自己赞同“独立证据说”的主要理由。
(1)基于电子信息证据的外在表现形式和主要特征使其很难归入七种传统的诉讼证据中的任何一种，所以，如果能将各种不同外在表现形式的电子信息证据都归入到电子信息证据的范畴，并且在我国立法中将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致性以及我国立法具有超前性。
根据我国《刑事诉讼法》第42条、《民事诉讼法》第63条、《行政诉讼法》第31条的规定，可以将诉讼证据概括为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述(包括刑事被害人陈述与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解)、鉴定结论、勘验检查笔录等七种。而通过分析电子信息证据的外在表现形式和主要特征，可以发现电子信息证据很难归入到其中的任何一种传统诉讼证据中。 从外在表现形式来说，有些电子信息证据通过打印输出，可以形成书面材料;有些以图象、声音为主要内容的电子信息证据可以制成视听资料;有些电子信息证据是与其所依赖的电子信息设备一起被收集的，所以被当成了“物证”看待。并且，随着电子信息技术的不断发展与变化，我们很难预料电子信息证据还将会以什么样的外在表现形式出现。由此可见，电子信息证据的外在表现形式不仅复杂，而且具有变化性，这导致其很难归入传统的诉讼证据中。
从主要特征来看，电子信息证据的存储须借助于电子信息介质、电子信息证据对电子信息设备及其软硬件环境的高度依赖性、电子信息证据的高速、准确的传递性，这些特征是传统的诉讼证据所不能比拟并且不具备的，所以电子信息证据难以归入传统的诉讼证据中。
因此，如果能将具有共同特征的不同外在表现形式的电子信息证据都归入到电子信息证据的范畴，并且在我国立法中将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致性，以避免法律漏洞的出现，还将有利于我国立法具有超前性，以应对电子信息技术等新型技术的不断发展与变化。
电子信息证据在诉讼活动中的日趋重要性使得人们愈来愈必须面对电子信息证据的运用问题，而我国立法在相关方面的空白与不足之处更使得人们面对电子信息证据时感觉“无法可依”。
一部好的法律最重要的特色之一是其具有“可预测性”。如果在我国立法中能将电子信息证据单独列为一种诉讼证据，并对其作完善的规定，那么无论是为解决纠纷而收集电子信息证据的普通公民，还是需要对电子信息证据做出认定的司法人员，都会感到“有法可依”。也即当我国立法对电子信息证据作出了完善的规定时，每一个需要运用该种证据的人，便都可以依据这种法律来事先预测自己行为的后果，而这将会使法律秩序更加井然。
在上文中，笔者分别对手机短信证据和电子信息证据做了相关分析。所以不难发现，手机短信证据的实质同电子信息证据的实质一样，都是电子信息资料。他们在硬件上均是用二进制编码表示的，他们都基于电子信息的特性而具有存储须借助电子信息介质、对电子信息设备的高度依赖性以及一定的可破坏性等特征。不过，只有经由通信网的业务承载平台传输的、其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的、能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料才有可能成为 手机短信证据，而对于电子信息证据来说，只要是能够证明案件事实的电子信息资料都有可能成为电子信息证据。由此可见，手机短信证据的内涵要小于电子信息证据的内涵，它是电子信息证据的一种。
三、手机短信证据的证据能力
学理上一般认为，某种证据只有经过客观性、关联性、合法性的考验，才能被断定为具有证据能力，才能为法官所采纳。所以笔者从客观性、关联性、合法性的角度来探讨该问题。
依据“对方当事人认可与否”可将手机短信证据划分为：“对方当事人认可的手机短信证据”和“对方当事人未认可的手机短信证据”。由于这两种证据的具体情况是不同的，所以笔者分别探讨其证据能力问题。
(一)对方当事人认可的手机短信证据的证据能力
从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条的规定中，可得出这样一个结论：对方当事人认可的证据是具有证据能力的，可以为法官所采纳。然而电子信息证据作为新兴证据，其能否并且应如何适用《民事诉讼法》关于证据的规定，还是个尚未解决的问题。手机短信证据作为其中的一种，其法律地位更是不清晰。那么，对方当事人认可的手机短信证据究竟能否适用该第72条规定?其是否具有证据能力? 作为对方当事人所认可的证据，该种手机短信证据的客观性和关联性是毋庸置疑的。判断其是否具有证据能力的关键在于其合法性问题。
在我国司法实践中，主要是从证据的生成、存储、收集和形式等方面来判断其合法性。该种证据作为对方当事人所认可的证据，其生成、存储和收集均符合法定程序，是合法的，否则对方当事人也不会轻易认可它。至于其形式是否合法，则正是难题所在。基于我国法律未对电子信息证据的适用做出规定，实践中，法官们为了使当事人的诉权得以完全行使、诉讼利益得以充分实现，只能从法律规定、学理和实践三者结合的角度来对手机短信证据进行法律定位：由于其具有电子信息化特质(前文已提到)，法官一般将它定位为“视听资料”，因为学理上为了配合实践已将“视听资料”的定义扩大解释为“视听资料是利用录音、录像等反映的形象、声音以及电子储存的数据来证明案件及事实的证据。”并且传统证据中也只有“视听资料”的扩大定义能涵盖手机短信证据。既然如此，那么从手机短信证据是“视听资料”的角度来说，它的形式是符合法律规定的。由此可推断出手机短信证据是合法的。(然而将手机短信证据纳入“视听资料”的范畴存在很大的弊端。因为根据《民事诉讼法》第69条的规定可以推断出“视听资料”具有较小的证明力——它必须有其他证据的佐证才可能成为认定事实的根据，而在许多案件中，譬如手机短信侵犯人格权案、手机短信侵犯财产权案，有时很难找到手机短信以外的证据进行佐证，那么一旦法官将手机短信证据按“视听资料”处理，就会陷入缺乏其他证据进行佐证的尴尬境地。所以，如若我国立法能早日赋予电子信息证据以独立诉讼证据的地位，并结合司法实践完善相关规定，那么这种尴尬境地将早日摆脱。) (二)对方当事人未认可的手机短信证据的证据能力
从客观性来看，由于手机短信证据可能会因为其中的电子信息被篡改、伪造、破坏、灭失而改变，并且该种证据未为对方当事人所认可，所以它具有一定的“不可靠性”，不一定能客观地反映案件的真实情况。由此可推断出其“关联性”也是不确定的。
从合法性来看，由于该种证据未为对方当事人认可，加之它具有“不可靠性”，导致其生成、存储、收集等环节的合法性让人置疑。为此，该种证据的合法性同样处于不确定状态。
既然该种证据的客观性、关联性和合法性均是不确定的，那么不应该轻易从证据三性的角度来判断其证据能力。但如若该证据属于以下两种情况之一，则可直接以其不具有合法性为由认定其不具有证据能力：1、当有其他证据证明司法人员没有按照法定程序收集该证据时，由于其收集程序不符合《刑事诉讼法》第43条的规定，则可直接认定该证据不合法，不具有证据能力;2、当有其他证据证明一方当事人从对方当事人处所收集证据时采用了违法的手段或侵犯了他人合法权益，则可以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定为由，认定该证据不具有证据能力。 而对于其他的该种证据，笔者认为应首先审查其是否具有准确性和连贯性，当确定了准确性和连贯性之后，才接着进行下一个步骤——真伪鉴定，最后根据鉴定结果来判断其是否具有证据能力。所谓准确性是指该证据能准确表明手机短信的发送与接收双方为当事人双方或为当事人一方及该案的第三人、并且该证据的内容与举证方所主张的特定事实是相符合的;所谓连贯性是指该证据为同一种类证据的组合、并且这个组合内的所有证据证明的均是同一个案件事实、且这个组合内的所有证据的内容之间具有连贯性。这种准确性和连贯性的审查能够避免“误判”的发生——即避免“无辜”的当事人受到法律的制裁，因为
手机短信的发送方和接收方是不直接接触或见面的，而这种不见面的交流方式存在着一定的弊端：即有可能不断用手机短信骚扰起诉方当事人的并非是应诉方当事人，而是偷走其手机或手机卡的人;也有可能起诉方当事人收到的短信为应诉方当事人误发送的短信，所以当某证据同时具有准确性和连贯性时，会最大程度地避免以上可能性的发生。进入真伪鉴定的步骤后，如若鉴定结论表明该证据曾被篡改、伪造或破坏过，则可认定该证据不具有证据能力;如若鉴定结论表明该证据是完好的、未被篡改、伪造或破坏过的，则可认定该证据具有证据能力，可以为法官所采纳。
四、手机短信证据的证明力规则
所谓证明力是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态和程度。认定手机短信证据的证明力，便是认定手机短信证据能在多大程度上证明待证事实。
现归纳手机短信证据的证明力规则如下：
1、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、国家机关或社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般要大于未经过公证、鉴定的手机短信证据的证明力。
2、经过公证、鉴定的手机短信证据的证明力一般应等同于物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、国家机关或社会团体依职权制作的公文书证的证明力。
3、原始证据的证明力一般要大于无法与其原始证据相核对的传来证据的证明力。
4、与其原始证据核对无误的传来证据的证明力一般应等同于原始证据的证明力。
5、直接证据的证明力一般要大于间接证据的证明力。
(二)当需要将不同的手机短信证据的证明力进行比较时，其证明力规则主要如下：
1、经过公证的手机短信证据的证明力一般要大于未经公证的手机短信证据的证明力。
基于公证处的特殊性质与中立地位，我国法律对公证取得的证据承认其预决的真实性，除有相反证据外不得推翻。而公证的预决效力当然地适用于手机短信证据。所以，经过公证的手机短信证据的证明力一般要大于未经公证的手机短信证据的证明力。
2、有其他证据佐证的手机短信证据的证明力一般要大于单一的手机短信证据的证明力。
如果一方仅有手机短信证据来证明其主张，而另一方除了有手机短信证据还有其他证据来证明其主张，那么，法官将更倾信于同时拥有手机短信证据和其他证据的另一方的主张。由此可见，有其他证据辅证的手机短信证据的证明力一般要大于单一的手机短信证据的证明力。
3、原始手机短信证据的证明力一般要大于无法与其原始证据相核对的传来手机短信证据的证明力。
4、原始手机短信证据的证明力一般应等同于与其原始证据核对无误的传来手机短信证据的证明力。
5、双方当事人均认可的手机短信证据的证明力一般要大于仅一方当事人认可的手机短信证据的证明力。
手机短信证据作为一种新兴的科技证据，不仅法官对其还不够了解，而且也无相关方面的法律规定可依据，那么在此种情况下，法官将更倾信于双方当事人都认可的手机短信证据。所以，双方当事人均认可的手机短信证据的证明力一般要大于仅一方当事人认可的手机短信证据的证明力。
凡是能够单独直接证明案件主要事实的手机短信证据均可以称为直接手机短信证据。不能单独直接证明案件主要事实，必须与其他证据结合形成证据锁链才能证明案件主要事实的手机短信证据是间接手机短信证据。
五、手机短信证据的收集与保全
(一)手机短信证据的收集
在民事案件中，手机短信证据的收集主体为因提出主张而须举证的当事人;而在刑事案件中，这种证据的收集主体则为司法机关。 手机短信证据的收集方式主要有：
1、收集主体将手机短信证据连同存储该手机短信证据的电子信息设备(包括手机、电脑等)或电子信息介质(如手机卡、硬盘等)一起收集。
2、收集主体通过将特定的手机短信转发到某一部专用手机、并存储在该手机中、且用记录资料记录下原手机短信的发送方、接收方、发送时间、短信息服务中心号码等相关信息的方式进行收集。
3、收集主体通过借助某种手机软件将手机短信存储到特定的电脑中、并用记录资料记录下电脑没有存储到的、与手机短信的生成及传输等有关的信息的方式进行收集。
4、收集主体通过利用其他能复制特定电子信息的相应技术复制该手机短信证据的方式进行收集。(二)手机短信证据的保全手机短信证据基于其所依赖的电子信息技术，其保全方式有如下几种：
1、诉讼外的保全方式：
(1)通过公证处公证原始手机短信的方式进行保全。
公证处公证手机短信证据，可以采取记录手机短信的内容、发送方和接收方的号码、短信息服务中心号码、发送时间等相关信息并提供相关证明的方式来进行。 (2) 通过公证处公证原始手机短信证据和传来手机短信证据(如转发的或者转存的手机短信以及其他记录资料)的方式进行保全。该保全方式的目的在于使传来的手机短信证据具有公证的效力，使其具有可信性。 2、法院可以采取的保全方式：
(1)法院通过保管存有该手机短信证据的电子信息设备或电子信息介质的方式进行保全。
(2)法院通过利用能复制特定电子信息的相应技术对该手机短信证据进行复制的方式进行保全。 
